O juiz Alex Alves Lessa, da 2ª Vara Judicial das Fazendas Públicas, Criminal, Execução Penal e Juizado Criminal da comarca de Rubiataba, reconheceu, de forma incidental, a inconstitucionalidade parcial da Lei nº 5/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Rubiataba) que dispõe sobre concessão de gratificação adicional por tempo de serviço (quinquênio) no percentual de 5% sobre os “vencimentos” ou a “remuneração” do respectivo cargo.
Foi declarada a inconstitucionalidade parcial com redução de texto da expressão “ou a remuneração” do art. 149, caput da mencionada lei, de forma que, em respeito ao disposto no art. 37, XI da Constituição Federal, o adicional por tempo de serviço deve incidir sobre o vencimento, a partir de jurisprudência já consolidada do STF e do STJ sobre o tema.
A sentença foi proferida em Ação de Cobrança proposta por uma ex-servidora efetiva do Município de Rubiataba, que foi condenado ao pagamento da Gratificação Adicional por Tempo de Serviço (quinquênio) de 5%, sobre o vencimento base da autora referente ao cargo comissionado de diretora de Departamento de Arrecadação-CC4 - da Secretaria Municipal de Finanças, na forma da Lei nº 5/1990, no período de 1º de janeiro de 2018 a 1º de março de 2021, observada a prescrição quinquenal.
O magistrado explicou que “o controle difuso de constitucionalidade envolveu duas questões: a primeira, como fundamento central da sentença (ratio decidendi), cuida do respeito ao disposto no art. 37, XIV, da CF, que veda a superposição de vantagens pecuniárias, conforme precedentes consolidados do STF e do STJ; a segunda, como fundamento de reforço (obiter dictum), trata-se do fato de haver dispositivo legal que dispõe de benefício de forma violadora do princípio isonomia, ao criar bases de cálculo distintas, sem critério objetivo e fator de discrímen.
Alex Alves Lessa explica que texto legal concede ao administrador ampla "discricionariedade" para escolher a base de cálculo sobre a qual incidiria o adicional por tempo de serviço, de modo que “alguns servidores poderiam ter o benefício menor, com incidência sobre o vencimento-base, enquanto outros teriam um benefício maior, incidente sobre a remuneração”, algo que parece, pois, inconciliável com o princípio da igualdade.”
Segundo o magistrado, “como o controle incidental tem efeito apenas para as partes do processo (autora e ré), não afeta terceiros, ou seja, os demais servidores, o apelo ao legislador constitui importante instrumento de diálogo institucional, que também pode ser utilizado no controle incidental, de forma a alertar o legislador sobre a necessidade de adequar a lei à constituição, e, em especial, ao princípio da isonomia”.
Conforme destacou o juiz na sentença, “enquanto que os direitos fundamentais, inclusive, a liberdade e a legalidade, são uma decorrência do Estado de Direito, o princípio da igualdade constitui uma premissa do Estado de Direito e da própria democracia”. Por esta razão, “o uso da técnica do apelo ao legislador, neste caso concreto, vai além dos precedentes emblemáticos da jurisprudência do STF, importados do direito comparado alemão (lei ainda constitucional ou sem pronúncia de nulidade)".
Salientou o juiz que “embora o fundamento central pautado no art. 37, XIV, da CF, seja suficiente para o julgamento de mérito, no presente neste caso, em razão dos limitados efeitos do controle difuso efetivado pela jurisdição ordinária, o apelo ao legislador busca tutelar o princípio da isonomia, de forma afastar tratamento discriminatório e arbitrário, por meio de conduta do próprio legislador, que pode efetuar adequação da norma legal com a Constituição, e, com efeito, permitir à própria administração municipal a aplicação isonômica em relação a todos os servidores”.
Demanda
A ex-servidora sustentou que apesar de ter obtido êxito em demanda que lhe foi concedida a Gratificação de Adicional por Tempo de Serviço, tais valores retroativos não foram pagos administrativamente pelo requerido, em detrimento de divergências acerca da base de cálculo para a devida atualização do débito.
Ao final, o juiz Alex Alves Lessa ressaltou que “vale dizer, como esta sentença tem efeitos apenas inter partes, o apelo ao legislador tem a finalidade de chamar o legislador municipal a corrigir a inconstitucionalidade do art. 149 da Lei Municipal n. 5/1990 de forma a gerar uma aplicação geral, objetiva e isonômica do benefício legal a todos os servidores públicos”, porém, “a título de diálogo institucional, sem, portanto, caráter impositivo, em respeito ao princípio da separação de poderes”.
Observou, ainda, que o dever de respeitar e garantir direitos fundamentais constantes na Constituição Federal é comum a todos os poderes. “Para isso, se faz necessária uma atuação cooperativa entre os poderes, em típica atitude de diálogo institucional, pautado na força normativa da constituição e lealdade constitucional que vincula todos os poderes do Estado, em todas as esferas federativas”.
(Texto : Lílian de França – Centro de Comunicação Social do TJGO)
